最高法院11月30日對外公布的《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀(jì)要》（下稱《紀(jì)要》）明確，企業(yè)以"末位淘汰"為由直接解除勞動合同違法，同時規(guī)范勞動爭議訴裁審銜，引起社會關(guān)注。
第八次全國法院民事商事審判工作會議已于一年前召開。據(jù)最高法院民一庭負(fù)責(zé)人介紹，會議針對中共十八屆五中全會出臺關(guān)于 "十三五"規(guī)劃建議的新形勢，討論民事審判中的熱點及難點問題，形成這份共八部分、36條的《紀(jì)要》，并經(jīng)最高法院審判委員討論通過。
最高法院發(fā)布的《紀(jì)要》性質(zhì)如何？是否具有法律效力？對此，前法官、北京德恒律師事務(wù)所律師陳特介紹，《紀(jì)要》既不是法律也不是司法解釋，沒有法律效力，但能夠指導(dǎo)審判實踐，特別是能解決同案不同判的問題。最高法院發(fā)布的全國性會議紀(jì)要會下發(fā)到各級法院，法官都會學(xué)習(xí)。但法官審理案件時不能直接引用類似會議紀(jì)要。
在陳特看來，社會生活太復(fù)雜，法律及司法解釋往往比較滯后，法官在實踐中需要摸索解決一些疑難、新類型的案件，《紀(jì)要》體現(xiàn)最高法院法官智慧，有助于提高全國民事法官對相關(guān)問題的認(rèn)識，正確理解和適用法律。
"《紀(jì)要》下發(fā)后，若法官對具體問題有不同意見，可以層報的方式反饋給最高法院，這也是最高法院向全國法院調(diào)研的過程，將來有案例支持后，便于轉(zhuǎn)化為司法解釋甚至推動立法。"陳特說。
市場經(jīng)濟(jì)條件下，不少用人單位對勞動者采取"末位淘汰"的績效管理制度，以單位既設(shè)的指標(biāo)體系為標(biāo)準(zhǔn)考核勞動者，有的甚至以勞動者在考核中居于末位為由解除勞動合同，認(rèn)為此種情形屬于《勞動合同法》規(guī)定的因勞動者不能勝任工作而解除合同的情形。由于法律沒有明確規(guī)定這一情形，此舉在實踐中引發(fā)爭議，有觀點認(rèn)為這種變相解除合同的做法既不合法又不合理。
現(xiàn)行《勞動合同法》第39條規(guī)定，勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；（三）嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；（六）被依法追究刑事責(zé)任的。
同時，《勞動合同法》第40條還規(guī)定，勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。
《紀(jì)要》第29條明確：用人單位在勞動合同期限內(nèi)通過"末位淘汰"或"競爭上崗"等形式單方解除勞動合同，勞動者可以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位繼續(xù)履行勞動合同或者支付賠償金。
最高法院民一庭負(fù)責(zé)人解釋說，"末位淘汰"與解除勞動合同之間不能等同，解除勞動合同必須要依法進(jìn)行，從《勞動合同法》第39條規(guī)定看，中國法律沒有允許用人單位與勞動者在勞動合同中約定以"末位淘汰"為由解除勞動合同，可見企業(yè)管理考核中的末位員工被"淘汰"，缺乏法律依據(jù)。
北京律協(xié)勞動法委員會主任、北京金誠同達(dá)律師事務(wù)所高級合伙人梁楓表示，上述《紀(jì)要》規(guī)定意味著，勞資雙方不可以就勞動合同的解除條件進(jìn)行約定，而必須按照法律規(guī)定的法定條件解除，"勞動合同解除法定，而非約定"。
"但'末位淘汰'這個做法并未否定，只是說單位不能以'末位淘汰'的結(jié)果直接解除勞動合同。從某種意義上說，'末位淘汰'可以作為一個人不能勝任工作的證明。根據(jù)《勞動合同法》第40條規(guī)定，不能勝任者，經(jīng)調(diào)整崗位或者培訓(xùn)仍然不能勝任的，可以解除合同。"梁楓說。
此外，《紀(jì)要》還提及勞動仲裁時效、仲裁與訴訟銜接及競業(yè)限制問題，明確有的單位和個人約定的競業(yè)限制違約金過高的，法院有權(quán)根據(jù)實際情況予以調(diào)整。
"就是說，即使雙方有合同約定，違約金太高了也沒用，法院不會支持。"梁楓分析。